Um estudo da utilização e adaptação ao setor privado.
Por Vinicius Vieira
B.O.T. – Build – Operate – Transfer (em tradução livre, Construir – Operar – Transferir) (“BOT”) é uma modalidade ou estrutura de financiamento de projetos de infraestrutura pública, tais como aeroportos, usinas hidrelétricas, rodovias, ferrovias etc., originando-se assim nos contratos da Administração Pública com particulares, a título de concessão de serviços de interesse público[2]. Não obstante, podemos pensar que o BOT nos oferece uma modalidade contratual atípica, isto é, não prevista expressamente em nossa legislação como um tipo contratual. De forma sumária, o BOT implica em uma operação estruturada envolvendo: (i) construção/implantação de determinado bem de valor significativo e relevo operacional; (ii) prestação de serviços para a operação e manutenção do ativo; e (iii) transferência deste bem ao final da vigência do BOT.
No âmbito privado, o BOT se destaca como uma modalidade de financiamento e estruturação contratual de interesse para empreendimentos imobiliários que demandam o uso de maquinários e/ou equipamentos de alto custo para a sua operação empresarial, tais como indústrias, edifícios corporativos, galpões empresariais e shopping centers. Neste artigo, irei apresentar o conceito de BOT, visando explorar as suas aplicações práticas operacionais em shopping center, bem como elencar e discutir alguns pontos críticos na negociação e formalização contratual deste tipo de operação.
1. Origens e conceito do BOT
Como mencionado, o BOT tem a sua origem nos contratos de direito público, notadamente nas concessões de bens e infraestrutura pública para exploração da iniciativa privada, como uma forma de estruturação e financiamento de grandes projetos de interesse público, tais como plataformas de petróleo, usinas hidrelétricas, rodovias, ferrovias, aeroportos e outras infraestruturas de relevo econômico e com destinação pública.
Nesse tipo de operação, o setor privado financia a construção da infraestrutura segundo os preceitos de concorrência promovida pela Administração Pública sob a contrapartida de operar o serviço respectivo por tempo suficiente para a recuperação do investimento, com a transferência da operação da infraestrutura à Administração Pública após esse prazo[3], destacando-se que, durante a vigência do BOT, a infraestrutura permanece como uma propriedade da Administração Pública[4].
Substancialmente, o BOT é uma forma de distribuir o ônus de captação financeira para grandes projetos, diluindo-se o risco do investimento entre todas as partes envolvidas por meio do compartilhamento do produto gerado com o projeto. É dizer, ao invés de se colocar todo o custo do investimento de um aeroporto ou hidrelétrica no setor público ou privado, há uma parceria entre esses setores para a viabilização da construção e operação conjunta do empreendimento, conforme direitos e obrigações específicas previstas no instrumento contratual do BOT.
Portanto, é correto se dizer que o BOT é uma estrutura ou modelo, dentre outras possíveis, na qual uma parceria público-privada (“PPP”) pode se concretizar[5]. Nela, o particular assume o risco e custeia os investimentos necessários para construir a infraestrutura demandada pela Administração Pública, recuperando o seu investimento com os ganhos da operação da infraestrutura por tempo determinado, enquanto a Administração, findo o período de operação pré-estabelecido, recebe de volta a infraestrutura sem ter custeado diretamente a sua implantação e operação, passando assim a ser a responsável pela operação da infraestrutura.
O foco de nosso artigo, porém, não é o estudo desse modelo contratual no âmbito público e da PPP, tampouco a sua classificação ou tipologia contratual, mas sim o estudo de sua utilização e adaptação ao setor privado, especialmente no caso dos shopping centers.
2. Aplicações operacionais do BOT em Shopping Center
Em que pese a sua grande relevância para o setor público, como visto acima, a modalidade BOT também possui aplicação de impacto para empreendimentos imobiliários privados, notadamente naqueles cuja operação comercial demanda alta circulação de pessoas e consumo de recursos primários como energia elétrica, água, esgoto e climatização de ar, como é o caso do shopping center. Nesse sentido, são exemplos de operações BOT nesse tipo de empreendimento imobiliário:
a) elaboração e execução de projeto luminotécnico, com a disponibilização de equipamentos luminotécnicos de diversos tipos para o empreendimento, com serviços de instalação, manutenção e garantia atrelados e aquisição de referidos equipamentos ao final da vigência programada para a operação;
b) projeto, licenciamento, execução e operação de sistema alternativo de abastecimento de água (o qual pode incluir a instalação de estação de tratamento para obtenção de água de reuso) e estação de tratamento de esgoto, visando ganhos econômicos diante das tarifas públicas de referidos serviços prestados por concessionária;
c) projeto e fornecimento de equipamento de climatização de centrais de água gelada (chillers), contemplando os serviços de estudo técnico da necessidade operacional do empreendimento diante dos múltiplos equipamentos disponíveis no mercado, a sua respectiva instalação e operação por tempo determinado, com a transferência do ativo após o término de referida vigência.
Os exemplos acima não são exaustivos e, a princípio, o contrato BOT pode ser um mecanismo viável para toda contratação de recurso para o empreendimento que demande alto investimento e utilização por longo prazo de referido recurso. Apenas a título exemplificativo, podemos pensar na operação BOT para a automação de unidades hidráulicas, sistemas de bombeamento, sistemas de exaustão e filtragem, implantação de sistema de energia solar fotovoltaico etc.
Em linhas gerais, no segmento de shopping center o BOT funcionará com o empreendedor do shopping assumindo uma posição assemelhada à da Administração Pública: ela “concede” ao particular interessado o direito de construir e operar uma determinada infraestrutura de seu interesse, remunerando esse particular de forma periódica (mensalmente, por exemplo), por um período longo e determinado, transferindo-se a propriedade da infraestrutura ao shopping após o término desse período[6].
O particular, desta forma, assume a integral responsabilidade técnica e financeira pela implantação e operação do recurso, enquanto o empreendedor se responsabiliza por remunerar o particular pelo tempo de vigência do contrato BOT. De uma forma sintética e pedagógica, os passos da operação são descritos na imagem abaixo[7]:
Ou seja, trata-se de uma alternativa à venda e compra, a qual demanda alta descapitalização para a aquisição do bem e a contratação de serviços específicos para a sua operação/manutenção, bem como à locação, a qual demanda descapitalização moderada, mas não inclui necessariamente a prestação de serviços atrelados e necessários à utilização do bem locado, tampouco a aquisição do bem ao final da vigência da locação.
3. Pontos de atenção na negociação e instrumentalização da operação BOT em Shopping Center
As características do BOT no segmento de shopping center demandam cuidados específicos na negociação e formalização contratual da operação. A seguir, abordo de forma não exaustiva e circunscrita aos limites deste artigo alguns pontos de atenção para a negociação e instrumentalização dessas operações BOT:
3.1. Risco do projeto e da implantação operacional.
Como vimos, o BOT é substancialmente uma estrutura de financiamento de projetos que demandam investimento significativo, cujo objetivo é a diluição do risco deste investimento por meio do compartilhamento dos benefícios oriundos do resultado do investimento. Contudo, a “diluição do risco”, especialmente no segmento privado, é uma expressão genérica que precisa ser aclarada e especificada pelas partes envolvidas na operação com a identificação e designação dos riscos específicos assumidos por cada parte em cada fase da operação BOT, as quais podem ser assim sumarizadas: (i) estudo de viabilidade; (ii) construção; (iii) operação e (iv) transferência.
O estudo de viabilidade é uma fase fundamental para se identificar e detalhar a necessidade do empreendimento da solução oferecida pelo recurso objeto do BOT, o qual se estrutura em dois principais eixos: técnico e financeiro. Por um lado, a solução precisa atender às exigências operacionais do empreendimento, especialmente a necessidade fundamental de se manter a operação comercial viável no curso da implementação do BOT, bem como representar ganhos operacionais com o recurso, tais como o aumento da capacidade de atendimento, qualificação de sua manutenção e, substancialmente, economia de despesas, fator que nos leva ao eixo financeiro do estudo de viabilidade: a implementação do BOT deve vir acompanhada de um benefício econômico objetivo e verificável ao longo do tempo. Por exemplo, nas operações BOT que envolvem soluções de eficiência energética, é comum a realização de um cálculo da economia gerada com o implemento da solução a qual, idealmente, “paga” o valor da remuneração do operador do BOT.
Em alguns casos, é recomendável a elaboração de um pré-contrato com a função de declarar as bases do estudo de viabilidade como condições prévias e constitutivas do negócio a ser formalizado pelo instrumento do BOT, bem como as obrigações assumidas por cada parte nessa fase de estudo. Pensemos, por exemplo, no estudo de viabilidade de um sistema alternativo de abastecimento de água. A exploração e estudo da capacidade hídrica do local do empreendimento depende de uma série de fatores geológicos e regulatórios. Nessa fase inicial, é recomendável as partes ajustarem previamente a responsabilidade pelos custos decorrentes do estudo, na medida em que é possível a ocorrência de prejuízos na hipótese de se verificar que as características geológicas não suprem a demanda hídrica do empreendimento. O estabelecimento prévio dessas responsabilidades, assim, é um fator que previne litígios e torna mais segura a fase de identificação da viabilidade da operação BOT pretendida.
3.2. Remuneração e viabilidade econômica do negócio.
A definição dos critérios para a remuneração do operador é um ponto crítico, pois diferentes negócios podem oferecer métricas distintas para a aferição da remuneração devida ao responsável pela implementação e operação da infraestrutura. A fase de estudo de viabilidade, mais uma vez, é fundamental para o aclaramento desses critérios e o estabelecimento de um norte para a redação da cláusula contratual de remuneração do operador.
Alguns elementos estruturais do preço possuem um caráter objetivo. Tomando-se como exemplo as operações BOT de eficiência energética, é necessário se comparar o cálculo da economia gerada com a implementação da solução com a remuneração decorrente da locação dos equipamentos e respectivos serviços de manutenção e garantia, lembrando-se que esse valor de remuneração será submetido a reajuste ao longo do tempo de vigência do contrato, enquanto o valor da solução instalada se deprecia, de modo que o estudo deve considerar esses fatores na avaliação da remuneração do operador.
Ainda, alguns elementos da estrutura de remuneração possuem natureza variável e imprevisível, devendo cada parte assumir o risco respectivo conforme as previsões dispostas em contrato. Novamente com o exemplo do BOT de eficiência energética, é possível que em alguns anos após o início da operação surja nova tecnologia que torne obsoleta e não viável a manutenção do BOT. Pensando-se na operação BOT de sistemas alternativos de abastecimento de água, é possível que haja uma grande redução do custo tarifário do serviço de abastecimento provido pela concessionária local, tornando inviável a manutenção do sistema alternativo. Dentro do possível, as partes devem antever e negociar quais riscos irão assumir dentro da operação pretendida, ajustando-se os critérios de remuneração do operador e, paralelamente, as penalidades para a rescisão antecipada do contrato, conforme abordarei no item 3.4, abaixo.
Por fim, a definição da remuneração deve considerar a transferência da infraestrutura construída/alocada ao final do contrato. Ou seja, a precificação da remuneração deve incluir o custo de aquisição e transferência do bem, mas também projetar a sua depreciação, na medida em que o ativo será transferido ao empreendedor somente após, normalmente, 5, 10 ou 15 anos de vigência contratual. Trata-se, assim, de um cálculo que envolve aspectos técnicos (vida útil do bem, sua entrega operacional etc.), financeiros e contábeis (moeda para aquisição do equipamento, cenário econômico inflacionário/deflacionário, taxa de juros, critérios de depreciação etc.), os quais devem ser avaliados à exaustão na fase de estudo de viabilidade, reforçando-se assim a importância desta fase para a operação BOT.
3.3. Certificação do início da operação e cláusula de reajuste.
Em toda operação BOT há uma pressão econômica significativa contra o operador a partir da assinatura do contrato, na medida em que o investimento e operacionalização da implantação do recurso é de sua integral responsabilidade, inexistindo receita operacional até a conclusão dessa etapa de implementação, salvo se ajustado de forma diversa em contrato. A certificação do início da operação, desta forma, é um momento crucial e deve ser claramente regrado em contrato, à luz da seguinte tensão de interesses: de um lado, o operador deseja reaver o seu investimento com o início da operação e respectiva cobrança contra o empreendedor; do outro, o empreendedor precisa certificar as condições de entrega do recurso pois, ainda que a responsabilidade de manutenção e operação seja da outra parte, com a certificação do início da operação haverá a autorização para o início da cobrança da remuneração.
Portanto, a certificação do início da operação deve se dar em instrumento formal, assinado por ambas as partes, idealmente com uma avaliação técnica de terceiro profissionalmente habilitado que ateste as condições operacionais do recurso ou, então, apresente as deficiências que obstam a efetiva implementação, o que pode ser objeto de composição entre as partes.
Paralelamente à certificação do início da operação surge a questão do reajuste da remuneração, item tensionado pelas seguintes razões: de um lado, houve uma precificação apresentada pelo operador antes da fase de implementação da solução, a qual sujeita-se a inflação e perda de valor, portanto; por outro lado, o empreendedor não teve o benefício do recurso e, desta forma, não vê razão para se reajustar a remuneração de um recurso que não lhe foi entregue. A definição clara e expressa do mês de assinatura do certificado de início da operação como data base para fins de reajuste anual da remuneração, bem como a estipulação de responsabilidade pelo risco do atraso da implementação, são fatores que previnem litígios oriundos desta tensão.
3.4. Inadimplência e rescisão contratual
A inadimplência em um contrato BOT pressiona sobretudo o operador, considerando a sua responsabilidade de implementar e operar a estrutura objeto do BOT. Nesse sentido, é fundamental a discriminação em contrato das obrigações específicas do operador em face do empreendedor, especialmente para as operações que envolvam interface com recursos públicos, como é o caso do sistema alternativo de abastecimento de água e esgoto, cujos rejeitos são obrigatoriamente descartados no sistema de esgoto da concessionária do serviço público, circunstância que demanda do operador o atendimento de legislação sanitária e ambiental específica.
Embora essas obrigações onerem de forma significativa o operador, é importante ressalvar que, perante os usuários dos recursos de infraestrutura ou mesmo perante o poder público, o empreendimento e seus proprietários estão juridicamente expostos e podem responder diretamente por eventuais irregularidades do recurso oferecido e danos decorrentes, ainda que lhe seja resguardado o direito de regresso. Imaginemos, por exemplo, a situação de um funcionamento inadequado, por falha de manutenção, do sistema automatizado de exaustão do empreendimento em uma situação de incêndio.
Ainda que a obrigação de manutenção possa ser imputada ao operador, perante os consumidores atingidos pelo evento o empreendimento seria objetivamente e solidariamente responsável. Daí a importância do regramento específico do regime de responsabilidades do operador e a sua contínua fiscalização por parte do empreendedor.
Por outro lado, é certo que temos na operação BOT a expectativa do operador de uma longa vigência operacional do contrato, na medida em que é por ela que haverá a recuperação do investimento e lucro com a atividade. Nesse sentido, é fundamental para a segurança do negócio e de ambas as partes que haja uma penalidade significativa em caso de rescisão antecipada do contrato, seja ela motivada ou não, como forma de indenização das perdas e danos experimentados com a rescisão. Nessa situação, entendo que o formato ideal de penalidade seja a multa compensatória[8], em valor elevado e proporcional ao tempo de cumprimento do contrato, mas atenta à finalidade do BOT: a transferência da infraestrutura. Assim, a dinâmica de penalidade teria a seguinte lógica: se devida a multa pelo operador, o valor respectivo deve ser refletido em deságio ao valor da transferência do ativo; se devida a multa pelo empreendedor, a penalidade deve consistir no vencimento antecipado das remunerações a serem pagas ao operador, contra a transferência da infraestrutura ao empreendedor. Naturalmente, essa dinâmica pode ser transacionada, conforme o interesse das partes. Contudo, a manutenção dessa estrutura preserva a finalidade do BOT de transferir o ativo ao final de sua vigência determinada, a qual abordaremos com mais detalhes a seguir.
3.5. Dinâmica de transferência do ativo.
O adimplemento das obrigações do BOT por ambas as partes culmina na transferência do ativo ao final do período de operação previamente ajustado. Essa transferência ocorre idealmente sem o pagamento de qualquer valor adicional, para além da remuneração periódica ao operador que se finda no término da vigência do contrato. Sendo assim, o custo da transferência é comumente incluso na remuneração periódica, o que implica dizer: a transferência é onerosa e implica, aqui, a transferência da propriedade do ativo, o que aproxima a natureza da operação BOT nesse contexto do setor privado, em termos técnicos-contratuais, mais à operação BOO (Build-Operate-Own), isso é, construir-operar-adquirir, como destacado na nota de rodapé 6 deste artigo.
Essa transferência se formaliza com o certificado de finalização e transferência da operação, documento assinado por ambas as partes e atrelado ao contrato da operação, o qual descreve as condições técnicas do ativo, a sua documentação operacional e demais itens de interesse, devendo ainda as partes cuidarem dos aspectos contábeis e tributários desta transferência[9].
É importante destacar que a transferência não é uma “opção de compra”. A transferência do ativo é o final necessário da operação BOT, tal como ela se financia e se estrutura no segmento que estamos estudando, circunstância que justifica a inclusão do custo de transferência na remuneração periódica do operador, bem como a transferência forçada nas hipóteses de rescisão antecipada, como vimos anteriormente.
Isso não significa, contudo, que o empreendedor ficará compelido a operar diretamente a estrutura após findo o BOT. Sendo seu o ativo, há plena liberdade em dar a destinação que melhor lhe aprouver ao bem, inclusive a permanência da operação com o fornecedor-operador com quem avençou o BOT, contudo, em uma estrutura contratual mais simples, de prestação de serviços.
4. Considerações finais
O modelo BOT, a despeito de sua origem no direito público, é uma forma de estruturação de negócios que se adapta ao setor privado e oferece em modelo contratual dinâmico e apto a viabilizar a instalação, operação e transferência de recursos de infraestrutura em empreendimentos imobiliários complexos, como é o caso dos shoppings centers.
A sua principal vantagem, sob o ponto de vista do empreendedor, é a manutenção de recursos financeiros em caixa, evitando-se a descapitalização decorrente da aquisição e instalação direta de determinados itens de infraestrutura necessários para a operação comercial do shopping center, bem como a concentração da responsabilidade técnica integral do ativo em um único fornecedor, circunstância que facilita a rotina de supervisão desempenhada pelo departamento operacional do shopping center.
Já sob a ótica do operador, tem-se um contrato de longa duração, com remuneração periódica e em valor significativo, protegido por uma robusta penalidade por rescisão contratual, o que lhe assegura um recurso contínuo e condições favoráveis para o desempenho da atividade de operação da infraestrutura.
Ainda que não tenhamos uma previsão legal específica dessa operação como uma modalidade contratual, temos em nosso arcabouço institucional condições suficientes para instrumentalizar essas operações – tal como elas já ocorrem, tanto no setor público como no privado – recomendando-se, entretanto, o cuidado de assessoria jurídica especializada para a elaboração e negociação dos contratos dessas operações, considerando as suas particularidades que brevemente apresentamos neste trabalho.
Referências
DE MORAES, Luiza Rangel. “Considerações sobre BOT – Project Finance e suas aplicações em concessões de serviços públicos”. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 212, abr/jun 1998, p. 135-150.
FERRAZ, Luciano; ALMEIDA, Thiago Ferreira. “Parceria Público-Privadas e Gestão de Riscos nos Investimentos em Infraestrutura no Brasil e no mundo”. Revista Jurídica Luso-Brasileira. Ano 4 (2018), nº 4, p. 1285-1321.
MIDGLEY, P. Urban transport in Asia: an operational agenda for the 1990s. Washington, D.C. : The World Bank, 1994. Disponível em: https://digitallibrary.un.org/record/151986?ln=en. Acesso em 16/06/2023.
[1] É advogado na Azevedo Vilela Advogados, atuante na área consultiva contratual, com experiência no atendimento ao setor operacional de shoppings centers.
[2] DE MORAES, Luiza Rangel. Considerações sobre BOT – Project Finance e suas aplicações em concessões de serviços públicos in Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 212, abr/jun 1998, p. 135-6.
[3] DE MORAES, Luiza Rangel. Considerações sobre BOT – Project Finance e suas aplicações em concessões de serviços públicos in Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 212, abr/jun 1998, p. 138.
[4] Conforme MIDGLEY, P. Urban transport in Asia: an operational agenda for the 1990s. Washington, D.C. : The World Bank, 1994. Disponível em: https://digitallibrary.un.org/record/151986?ln=en. Acesso em 16/06/2023.
[5] Em uma escala crescente de privatização, os modelos mais conhecidos de PPP são: OM (Operation and Maintaince / Operação e Manutenção); DBO (Design – Build – Operation / Projeto, Construção e Operação); DBFO (Design – Build – Financing – Operation / Projeto, Construção, Financiamento e Operação); BOT (Build – Operate – Transfer / Construção, Operação e Transferência); BOO (Build – Own – Operate / Construção, Propriedade e Operação), cf. FERRAZ, Luciano; ALMEIDA, Thiago Ferreira. Parceria Público-Privadas e Gestão de Riscos nos Investimentos em Infraestrutura no Brasil e no mundo. Revista Jurídica Luso-Brasileira, Ano 4 (2018), nº 4, p. 1295.
[6] Vale ressaltar que a estrutura de operação vista comumente no setor privado, em termos de tipologia das estruturas de PPP que vimos na Seção 1 deste trabalho, mais se identifica com a operação BOO (Build-Operate-Own), na medida em que a infraestrutura construída permanece como sendo de propriedade do operador, do que propriamente o BOT, no qual a propriedade da infraestrutura seria do empreendedor, ao longo da vigência contratual da operação. Entretanto, disseminou-se a nomenclatura “BOT” para o segmento privado, que a utiliza com o sentido de transferência onerosa do ativo ao final da operação por período determinado, ou seja, com transferência da propriedade como fim natural dessa operação “BOT”. Dado o propósito deste breve estudo, vamos manter a nomenclatura “BOT”, para facilitação do entendimento, com a ressalva técnica de que a estrutura seria propriamente de um BOO.
[7] Fonte: https://www.eletronenergia.com.br/o-que-e-bot/. Acesso em 10/06/2023.
[8] É claro que a opção pela multa compensatória abre uma discussão sobre a possibilidade de danos complementares não serem indenizados, especialmente na hipótese de rescisão por inadimplemento relativo à regularidade da operação da infraestrutura, com danos a terceiros. Como forma de viabilizar a indenização de danos complementares, as partes podem ajustar a exclusão do efeito compensatório da multa a indenização de danos na hipótese em questão (danos a terceiros decorrentes da operação da infraestrutura), bem como contratar seguro de responsabilidade civil para essa situação, mitigando o risco da hipótese e, ao mesmo tempo, mantendo um teto indenizatório para os danos e prejuízos ordinários decorrentes da rescisão antecipada, circunstância que garante mais segurança e previsibilidade financeira ao negócio.
[9] Esses aspectos, dada a proposta e limite deste trabalho, não puderam ser expostos aqui, mas valem um estudo próprio.
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