GARANTIAS LOCATÍCIAS EM SHOPPING CENTER – SEGURO FIANÇA X CARTA FIANÇA BANCÁRIA

Por Bruna Ballario e Claudia Bancher

INTRODUÇÃO

A locação urbana não residencial é regida pela lei de locação n.º 8.245/91, alterada pela lei 12.744/2012. Dentre as espécies de locações dispostas em tal regramento, precisamente em seu artigo 54, tem-se a locação de Shopping Center, modelo de locação sofisticado e com diversas atipicidades em seu contexto, como, por exemplo, disposições que regulamentam o Aluguel Complementar, Contribuição de Fundo de Promoção e Propaganda, Coeficiente de Rateio de Despesas, dentre outras, além do normativo de Normas Gerais previamente existentes que, complementam, o que fora pactuado, no instrumento particular celebrado entre lojista e empreendimento.

Muito embora este tipo de contrato possua uma estruturação diferenciada no conteúdo de suas cláusulas, no qual o princípio norteador é do “pacta sunt servanda” – que concede às partes ampla liberdade de contratar deve-se sempre observar as disposições legais previstas no ordenamento jurídico brasileiro, não só as de natureza cogente, mas também as de natureza dispositiva, notadamente aquelas que versem sobre o sinalagma contratual, ou seja, a simetria das obrigações que cada parte tem no negócio jurídico celebrado.

O Contrato de Locação em Shopping Center ainda que tenha suas atipicidades é um contrato firmado entre empresários, baseando-se não só no artigo 54 da Lei de Locações, mas também na Lei de Liberdade Econômica, o que acarreta na negociação das condições de forma paritária. Ainda assim, em determinados casos o locatário deixa de   honrar com os compromissos financeiros assumidos no Contrato de Locação de Shopping Center.

A fim de se resguardar de tal inadimplência, o locador solicita ao locatário uma das garantias dispostas no artigo 37 da Lei de Locações ou, ainda, negociam outras modalidades de garantia que não as dispostas no rol do artigo retromencionado.

Neste contexto, com o objetivo de iluminar uma pequena porção de questões oriundas deste assunto, este artigo analisará duas espécies de garantias previstas na Lei de Locações, de forma sucinta e didática, o Seguro Fiança e a Carta Fiança Bancária, com destaque para os seus conceitos, características, finalidades e igualdades e diferenças dos institutos.

I – SEGURO FIANÇA

(a)  Das definições

O Seguro Fiança Locatícia é uma modalidade de garantia contratual emitida por uma Seguradora, regida pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), definida pela Resolução CNSP 202/2008 como: “contrato que garante ao segurado o pagamento de indenização e eventuais prejuízos que venha a sofrer em decorrência do inadimplemento do locatário em relação à locação do imóvel”.

A Resolução em comento, também fixa as características gerais dos contratos de seguro de fiança locatícia, assim como a circular SUSEP n.º 671 de 1 de agosto de 2022, dispõe sobre as regras e critérios para a elaboração e comercialização de planos de seguro do ramo de Fiança Locatícia, além de definir os termos utilizados nesta espécie de negócio jurídico, caracterizando as figuras do Segurado e do Garantido, bem como definindo a expectativa de sinistro e o próprio sinistro.

Em linhas gerais, podemos compreender no âmbito das locações de Shopping Center, que a circular da SUSEP nº 671/22, entende como: (i) Segurado: o locador do imóvel, conforme definido no contrato de locação de Shopping Center coberto pelo contrato de fiança locatícia - “Empreendimento”; (ii) Garantido: o locatário do imóvel, conforme definido no contrato de locação de Shopping Center coberto pelo contrato de fiança locatícia - “Lojista”; (iii) Expectativa de sinistro: período compreendido entre a 1ª inadimplência do garantido e a caracterização do sinistro; e (iv) Sinistro: inadimplência das obrigações do garantido, cobertas pelo seguro, caracterizado nos termos da circular acima mencionada.

Ademais, após a identificação das partes e dos principais termos desta espécie contratual, identificamos, a seguir, resumidamente, suas principais características - artigo 12 da circular SUSEP n.º 671/2022 -, quais sejam: (i) o seguro fiança locatícia é destinado à garantia dos prejuízos sofridos pelo locador em função da inadimplência do locatário; (ii) não isenta o locatário de nenhuma obrigação prevista no contrato de locação e seus regramentos no caso de Shopping Center; (iii) o prêmio é a contrapartida paga à seguradora para que esta assuma os riscos de inadimplência do garantido, o qual não será retornado ao locatário ao final da vigência da apólice; (iv) a falta de pagamento dos prêmios poderá acarretar o ajuste do prazo de vigência da apólice, a suspensão da cobertura ou o cancelamento da apólice[1]; e (v) o segurado ou o garantido poderão solicitar, que a seguradora ou corretor de seguros, se houver, informe o percentual e o valor da corretagem aplicada à apólice.

Isto posto, o seguro fiança locatícia, portanto, destina-se a garantir o pagamento de indenização ao segurado, pelos prejuízos que venha a sofrer em decorrência do inadimplemento das obrigações contratuais do locatário.

(b)  Das características

O contrato de seguro fiança é acessório ao Contrato de Locação de Shopping Center, devendo, portanto, respeitar suas cláusulas e as Normas Gerais do empreendimento, garantindo ao locador as obrigações contratuais que foram assumidas pelo locatário, tendo como prazo de vigência, o mesmo prazo do contrato de locação.

Igualmente, os limites da apólice do contrato de seguro fiança, o índice e a periodicidade de atualização monetária dos valores serão definidos com base no contrato de locação, sendo que, a apólice sempre acompanhará as alterações do contrato de locação previamente estabelecidas.

Não obstante, conforme os Artigos 13, 16 e 17 da circular SUSEP n.º 671/2022, deve-se compreender que em caso de alteração posterior no contrato de locação, que impacte o valor do prêmio do segurado, a seguradora deve dar seu aceite reemitindo o respectivo endosso.

Nesta mesma linha, na hipótese de prorrogação da vigência do Contrato de Locação de Shopping Center por prazo indeterminado, não haverá a prorrogação automática do contrato de seguro de fiança locatícia, somente persistindo a cobertura mediante análise e aceitação de nova proposta pela Seguradora, sendo certo que, nesta hipótese, a apólice será prorrogada pelo prazo acordado entre segurado e garantido, com possibilidade de renovações posteriores.

Por outro lado, na hipótese de ocorrer a denúncia antecipada do Contrato de Locação de Shopping Center, a apólice será cancelada, devendo o valor do prêmio ser devolvido de forma proporcional ao responsável pelo seu pagamento.

Importante frisar que, apesar da cobertura do seguro fiança ser basicamente referente ao inadimplemento dos aluguéis, pode se contratar, também, outras coberturas para garantir as demais obrigações contratuais, vedado, contudo, a contratação de mais de um seguro para o mesmo contrato.

De mais a mais, os limites da apólice correspondem ao valor máximo de responsabilidade assumido pela seguradora, pela apólice - Limite Máximo de Garantia (“LMG”) e, pela cobertura contratada - Limite Máximo de Cobertura (“LMI”).

Neste diapasão, a forma de contratação do seguro fiança locatícia é chamada de ‘‘primeiro risco absoluto’’, significando, assim, que a seguradora responde integralmente pelos prejuízos, até o montante do LMI, bem como o teto dos valores estabelecidos no LMG. (Art. 18 e 19 da circular SUSEP n.º 671/2022).

Outro ponto que merece destaque, trata-se da responsabilidade do pagamento do prêmio do seguro.

Inicialmente, o responsável pela obrigação de pagamento do prêmio do seguro é o garantido, todavia em caso de falta de pagamento de qualquer parcela do prêmio, a seguradora deverá comunicar ao segurado tal inadimplência, para que este, por sua vez, efetue referidos pagamentos em aberto, mantendo a cobertura do seguro vigente (Art. 20 da circular SUSEP n.º 671/2022).

Não obstante, não há prazo estipulado na circular da SUSEP, referente a comunicação a ser realizada pela seguradora ao segurado, mas há a obrigação da seguradora deixar claro, nas condições contratuais do seguro, os critérios e procedimentos a serem adotados pelo segurado para a manutenção da cobertura do seguro na hipótese de inadimplência do garantido.

(c)  Da exigibilidade

Em caso de inadimplência do pagamento do aluguel e/ou encargos legais pelo garantido, a seguradora deverá ser acionada pelo segurado, para que realize o pagamento de adiantamentos dos valores inadimplidos pelo garantido, até que o sinistro seja caracterizado.

Nessa hipótese de inadimplência a seguradora não poderá estabelecer um prazo máximo para que o segurado promova a competente medida judicial, a fim de caracterizar o sinistro. (Art. 21 e 22 da circular SUSEP n.º 671/2022), porém, a seguradora deverá definir claramente os critérios para concessão do adiantamento, que não significa reconhecimento por parte desta da existência de cobertura, devendo o segurado, se for o caso, devolver à seguradora os adiantamentos recebidos indevidamente ou em excesso.

O sinistro, por sua vez, decorre do acontecimento do evento especificado na apólice, exemplos: (i) pela decretação do despejo; (ii) pelo abandono do imóvel; ou (iii) pela entrega amigável das chaves.

Sendo assim, quando caracterizado, considera-se a data do sinistro, o dia do início do período de expectativa de sinistro, a qual corresponde à primeira inadimplência do garantido, sendo certo que a caracterização ou comunicação ocorridos fora do prazo de vigência da apólice, não são fatos que justifiquem a sua negativa. (Art. 23 da circular SUSEP n.º 671/2022).

Neste passo, a indenização a ser paga ao segurado será calculada com base nos prejuízos verificados entre o início do sinistro e a data do final do sinistro, como por exemplo, o começo do inadimplemento até a retomada da posse do imóvel.

Por derradeiro, quando na apólice existir cobertura para danos físico ao imóvel, e o segurado e a seguradora, divirjam sobre a avaliação destes danos, a última deverá propor ao segurado por meio de correspondência escrita ou por outro meio legal permitido no prazo máximo de 15 (quinze) dias, contados da data da contestação por parte do interessado (segurado), a designação de um perito independente, que será pago em partes iguais pela seguradora e segurado (Art. 24 e 25 da circular SUSEP n.º 671/2022).

II – CARTA FIANÇA BANCÁRIA

A fiança, prevista nos artigos 818, 819, 822 e 823, todos do Código Civil Brasileiro, é uma modalidade de garantia, representada por um contrato por meio do qual uma pessoa, qualificado como fiador, garante a outra, qualificado como credor, o cumprimento das obrigações inadimplidas por terceira pessoa, qualificado como devedor.

A Carta Fiança Bancária é um contrato regulado pelo Banco Central do Brasil (“BACEN”), no qual a instituição bancária ficará na posição de fiador de determinada obrigação contraída, entre o afiançado e o credor, garantindo eventual inadimplemento do afiançado.

A emissão da Carta Fiança Bancária só poderá ser feita por Instituições Financeiras autorizadas pelo BACEN, nos termos da Lei n.º 4.595/64 e da Resolução CMN n.º 2.325/96.

Nos contratos de locação em Shopping Center, a Carta Fiança Bancária garantirá o pagamento à Locadora (credora) em caso de inadimplência do locatário (devedor) com relação as obrigações constantes do Contrato de Locação, até o limite do valor delimitado em respectiva Carta.

Os requisitos para a contratação da Carta Fiança Bancária, dependerão das políticas de cada banco e do relacionamento do eventual afiançado com respectivo banco. Porém, em todas as instituições financeiras o afiançado pela Carta Fiança Bancária, terá seu limite de crédito contaminado junto a instituição bancária a que solicitar a Carta, visto estar atrelado ao uso de limites de seu crédito junto ao banco.

Em caso de inadimplemento do pagamento, não há necessidade de ingresso de ação judicial para o recebimento dos valores inadimplentes, bastando que o credor informe à instituição bancária emitente da referida Carta o inadimplemento do afiançado, para receber o valor inadimplido, sempre, observado o valor limite contratado na Carta Fiança Bancária.

A fiança poderá ser de valor inferior ou ser contraída em condições menos onerosas do que a obrigação principal prevista em Contrato, e na hipótese de exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, valerá até ao limite da obrigação afiançada. (art. 823 do Código Civil)

III – QUADRO COMPARATIVO

MODALIDADE	SEGURO FIANÇA	CARTA FIANÇA
EMISSÃO	EMITIDA POR SEGURADORA	EMITIDA POR UM BANCO OU INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
PRAZO DE EMISSÃO	EMITIDA EM POUCOS DIAS APÓS ENVIO DA DOCUMENTAÇÃO	EMITIDA EM ALGUMAS SEMANAS APÓS ENVIO DA DOCUMENTAÇÃO
USO DO LIMITE DO CRÉDITO E VALOR DAS TAXAS DE JUROS.	NÃO UTILIZA O LIMITE DE CRÉDITO BANCÁRIO DO GARANTIDO. TAXAS MAIS BAIXAS.	UTILIZA O LIMITE DE CRÉDITO BANCÁRIO DO AFIANÇADO. TAXAS MAIS ALTAS.
PRAZO DE VALIDADE	MESMO PRAZO PREVISTO NO CONTRATO DE LOCAÇÃO.	GERALMENTE PRAZO DE UM ANO.
COBERTURA DA APÓLICE/CARTA FIANÇA	COBERTURA BÁSICA (ALUGUÉIS) E COBERTURAS ADICIONAIS.	NÃO PERMITE COBERTURAS ADICIONAIS, SEGUEM UM PADRÃO E SÃO INEGOCIÁVEIS.
SINISTRO	EM REGRA, 30 DIAS APÓS DOCUMENTAÇÃO REALIZA O PAGAMENTO DOS ADIANTAMENTOS ATÉ VERIFICAÇÃO DO SINITRO	GERALMENTE APRESENTA PROCESSO BUROCRÁTICO.
COBRANÇA	A SEGURADORA É A RESPONSAVEL PELA INTERMEDIAÇÃO ENTRE CREDOR E DEVEDOR, NOS CASOS DE INADIMPLÊNCIA REALIZA O PAGAMENTO AO LOCADOR E DEPOIS COBRA O LOCATÁRIO	NÃO HÁ NECESSIDADE DE ENTRAR COM AÇÃO, ACIONADO O BANCO PELO CREDOR ESTE PAGARÁ O VALOR DO INADIMPLEMENTO ATÉ O LIMITE DA CARTA FIANÇA
AGILIDADE	MAIS RÁPIDO DE CONTRATAR E NEGOCIAR COBERTURAS – GERARALMENTE ON LINE EM POUCAS HORAS	PROCESSO DEMORADO E MUITO MAIS BUROCRÁTICO – APROXIMADAMENTE EM 7 DIAS
ANÁLISE PARA A OBTENÇÃO DE SEGURO FIANÇA OU CARTA FIANÇA BANCÁRIA	CRITÉRIOS TÉCNICOS (ANÁLISE DE RISCO), ECONÔMICOS E FINANCEIROS	ECONÔMICOS E FINANCEIROS
CUSTOS	0,5% A 2% AO ANO	2% A 5% AO ANO
PARÂMETROS DE ACEITAÇÃO	EMPRESAS DE TODOS OS PORTES	EMPRESAS DE GRANDE PORTE, GERALMENTE AS EMPRESAS DE PEQUENO E MÉDIO PORTE TEM DIFICULDADE EM CONTRATAR – GERALMENTE EMPRESAS SÓLIDAS

IV – CONCLUSÃO

Não há um tipo de garantia ideal, já que cada locatário tem um perfil e precisa ser analisado individualmente.

Evidente, assim, a existência de inúmeras vantagens para o locatário no que tange ao Seguro Fiança, visto ser mais ágil, menos oneroso, ter uma maior aceitação de todos os tipos empresariais, além de não impactar nos limites de seu crédito perante a instituição financeira, visto que, a depender da empresa, a realização de empréstimos em Banco pode estar diretamente ligada ao seu crescimento.

Pelo ponto de vista do Shopping Center, o Seguro Fiança apresenta a vantagem dos pagamentos de adiantamentos dos valores inadimplidos até a caracterização do sinistro, porém, por outro lado, possui algumas peculiaridades não tão satisfatórias, como o procedimento do Sinistro que deverá se dar (i) pela decretação do despejo; (ii) pelo abandono do imóvel; ou (iii) pela entrega amigável das chaves. Sendo que somente após sua caracterização é que haverá a realização do pagamento integral e definitivo do débito em aberto, descontando-se os valores pagos em forma de adiantamento, que, em caso de não verificação de sinistro, deverão ser devolvidos à Seguradora.

Assim sendo, a ocorrência de quaisquer um dos eventos previstos acima para caracterizar o sinistro, terá como consequência a vacância dos espaços comerciais, o que para muitos Shoppings é demasiadamente prejudicial.

Além disso, qualquer negociação dos débitos em aberto com o locatário, deve ter a anuência da Seguradora para validade da garantia, devendo o Shopping notificá-la de acordo com a quantidade de inadimplências previstas na apólice.

Quanto a Carta Fiança Bancária, para o locatário acaba sendo menos vantajosa, por ser menos ágil, mais onerosa e impactar em seu limite de crédito.

Já para o Shopping, traz algumas vantagens como (i) mais segurança em razão dos parâmetros de aceitação dos eventuais afiançados pelo Banco; e (ii) para a configuração do “sinistro” (inadimplemento) basta notificar o Banco, sem a necessidade de que seja caracterizado através das modalidades acima dispostas, recebendo o valor inadimplido, sem implicar em vacância dos espaços comerciais.

Mas também existem desvantagens a serem observadas, uma vez que a instituição bancária não negocia a execução do contrato, o pagamento do inadimplemento pode ter um atraso significativo.

Em suma, as garantias em comento são muito peculiares e apresentam vantagens e desvantagens, tanto para o locador, quanto para o locatário. Desta forma, cada negócio, deve ser observado como único por quem é responsável pela análise dos direitos e obrigações desta espécie contratual, observando a garantia mais eficiente para que eventuais inadimplementos possam ser solucionados de forma pragmática, prejudicando minimamente os riscos do empreendimento Shopping Center.

[1] O Segurado, porém, visando manter a cobertura original da apólice, poderá realizar o pagamento dos prêmios.